上市公司刑事合规实务常见重点、难点、疑点问题指引

孙公伟

《上市公司刑事合规指引》
                                                                   凌征虎｜著
凌征虎律师，中国人民大学世界经济学硕士、中南财经政法大学刑法学在职研究生，现执业于北京市京师（深圳）律师事务所，任毒品犯罪辩护法律事务部主任、军转律师法律服务中心副主任，广东省律师协会刑事法律专业委员会委员，中国法学会会员，兼任中山大学军事理论教师、深圳职业技术学院经济法教师、东莞城市学院法学院讲师。擅长公司纠纷、刑事案件及企业法律顾问，在办案过程中，十分注重理论研究与实践经验的高度结合，以法学理论研究服务于律师辩护和代理工作，编著有《企业刑事法律顾问》。

新书评鉴
https://www.zhihu.com/video/1539555620578975745
在本书中，作者将上市公司的刑事法律风险分为：上市公司及高级管理人员作为刑事被告人的法律风险和上市公司作为被害人、自诉人的刑事法律风险两部分，通过在中国裁判文书网检索中国上市公司涉及的刑事案例进行统计分析，概括分析当前上市公司面临的刑事风险现状；同时，结合上市公司生产经营各环节常涉典型案例，深入剖析合规风险点，并提出可行性刑事合规策略。
<hr/>以司法大数据为支撑 以刑事合规理论为基础，深入剖析33个罪名、54个典型案例，函盖证券一级市场、二级市场、治理运营、高管腐败与舞弊，详解合规实务中常见重点、难点、疑点问题，为上市公司参与主体及相关人员合规风控提供了切实、可行的参考指引。




凌征虎律师是2019年的第十四期广东青年律师“千优百俊”培训班学员，是我培训教授的学生之一，欣闻其又出新书，托我作序。“千优百俊”计划是广东省律师协会（以下简称省律协）培养优秀青年律师和领导人才的重要工程，青年律师著书立说是走专业化道路的重要途径，也是我在省律协一直大力倡导的，本人不胜欣慰，遂慨然应允。
为推动中央企业全面加强合规管理，2018年11月2日，国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月2日，国家发展改革委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联七部委联合发布《企业境外经营合规管理指引》。此后，各省、自治区、直辖市相关部门陆续发布地方企业合规管理指引，包括刑事合规管理在内的企业合规管理，在中央和地方企业如火如荼地开展起来。
上市公司作为我国市场经济重要参与主体，关系着众多投资者的利益，也影响着我国的经济秩序，无论上市公司的行为是涉及行政违法还是刑事犯罪，都触及能否继续参与资本市场的“红线”，而刑事风险无疑是上市公司最大的风险，一旦因为刑事风险导致上市资格被剥夺则公司将面临被强制退市的风险，在当前中央到地方全面开展企业合规的大背景下，上市公司更需要严格开展自查自纠，加强企业合规尤其是刑事合规管理。
本书通过司法大数据分析上市公司刑事风险现状，对各交易所上市公司刑事案件罪名频次及涉案公司占比等进行统计分析，指出上市公司进行刑事合规管理的必要性和可行性，就上市公司生产经营各环节结合典型案例指出对应的刑事风险点并提出切实可行的刑事合规指引，特别强调在司法实践中，当面对潜在或即将发生的刑事风险时，上市公司应积极对待和正确应对，这对上市公司及公司管理者个人来说都是至关重要的。上市公司在面对监管部门的立案调查和作出行政处罚决定时，应迅速作出反应，积极寻求专业应对，结合法律法规和执法实践，预判刑事法律风险，提出切实有效、合理合法的应对措施或申辩法律意见。对于可以通过民事赔偿或接受行政处罚来解决的问题，避免消极逃避、拖延导致最终演化为刑事案件。
本书既有相对的理论高度，又有一定的实践深度，对上市公司及其管理人员具有鲜明的警示和教育作用，有助于上市公司及证券市场参与主体积极开展刑事合规管理，不断提升刑事法律风险防范意识，完善企业自身的风险防控体系，实现上市公司持续健康稳定发展。
                                                                                                                       广州市律师协会名誉会长
                                                                                                                       广东省律师协会原副会长
                                                                                                                                      王波


我国资本市场经过三十余年的快速发展，已经成为全球第二大股票市场、第二大债券市场和第一大商品期货市场。之所以能够取得如此巨大成就，系因我国资本市场在吸收借鉴成熟市场经验的基础上，立足本国国情，创造性地构建了一系列制度机制，发挥了重要作用，可以自豪地说，中国资本市场创造的制度正逐渐为国际资本市场监管提供中国智慧和经验。
资本市场的迅猛发展对于我国上市公司而言，既是机遇，也是挑战，能抓住机遇者勇立潮头，违反规则者可能锒铛入狱，公司也将面临股价受挫甚至退市风险。上市公司作为资本市场的基石，相较于其他市场经济参与主体在投资者人数、经济体量、监管方式等方面存在较多差异，导致其可能涉及的刑事风险类型更加多样，影响范围更广。上市公司刑事合规风险，一直是公司、股东及高级管理人员所面临的最大风险，这些风险催生了上市公司刑事合规业务。上市公司刑事合规管理，尤其是反腐败、反舞弊领域的合规管理，无论过去，还是现在，直至将来始终是上市公司刑事合规管理最主要、最核心的内容之一。上市公司开展刑事合规管理，对公司、股东及高级管理人员而言，能有效阻断可能产生的刑事风险，避免承担刑事责任，是上市公司刑事风险防范的最佳方式。在国家全面推进企业合规建设的当下，有必要对上市公司刑事合规进行专门的研究。
本书作者专注于公司纠纷和刑事案件处理，以上市公司刑事合规为研究视角，通过大数据分析上市公司的刑事风险现状，将上市公司的刑事风险分为上市公司及高级管理人员作为被告人的刑事风险和上市公司作为被害人和自诉人的刑事风险，并对上市公司生产经营各环节的刑事风险逐一进行阐述，分别提炼出证券一级市场、证券二级市场、上市公司治理运营、上市公司高级管理人员腐败与舞弊、上市公司作为被害人和自诉人等典型案例的裁判规则，采用“刑事责任+立案标准+风险提示+刑事合规指引”的体例，深入浅出地将上市公司潜在的刑事风险进行逐一剖析并提出了有针对性的刑事合规指引。本书对上市公司自查刑事风险并进行刑事合规管理有较强的实用性，希望此书的出版，能进一步推动业界对上市公司刑事合规业务的深入研究，能对上市公司的规范治理及刑事法律风险防范起到积极作用。
是为序。
                                                                                                                        深圳市律师协会会长
                                                                                                                                    张斌


上市公司作为国民经济的支柱，是当前及未来创新与发展的主要力量，在全面依法治国深入推进的背景下，公司治理能力、合规管理能力、风险防控能力等已成为评价上市公司核心竞争力的重要因素。随着我国资本市场的快速发展，关于上市公司刑事犯罪的话题也屡见报端，特别是一直以来屡遭诟病的财务造假、违规担保、资金占用、信息披露、操纵股价以及腐败舞弊等，不仅给投资者合法权益造成严重损害，也极大破坏了上市公司公平、公正的竞争秩序。
在最高人民检察院全面推动企业合规改革政策背景下，企业合规尤其是刑事合规已成为企业的刚需，企业合规经营、合规指引的要求会越来越高。上市公司与其他市场主体在经济体量、投资者人数、监管方式等方面有较大差异，其可能涉及的刑事风险的类型更加多样，影响范围更广，上市公司从刑事合规专业角度做好刑事风险防控势在必行。2019年，93家上市公司卷入刑事案件，其中，41家上市公司关联主体涉嫌构成刑事犯罪，20位上市公司实际控制人或董事长陷入刑事追责程序。据不完全统计，2020年全年共有19家上市公司受到证监会行政处罚，55家上市公司卷入刑事案件，其中28家上市公司关联主体涉嫌构成刑事犯罪，15位上市公司实际控制人或董事长陷入刑事追责程序。实际上，现实中涉刑体量可能更大，因为很多案件因不予起诉而未进入最后审判程序；也有些犯罪行为未被发现，或者发现后作为行政违法进行规制，并未进入刑事司法规制的领域；此外也存在中国裁判文书网公布不全面等因素。上市公司所触发的刑事案件涵盖了“危害公共安全罪”“破坏社会主义市场经济秩序罪”“侵犯公民人身权利和民主权利罪”“侵犯财产罪”“妨害社会管理秩序罪”“贪污贿赂罪”“渎职罪”等罪名体系下的各类犯罪。
2020年10月5日，《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》发布，明确提出提高上市公司及相关主体违法违规成本，推动增加法制供给，推动修订相关法律法规，加重财务造假、资金占用等违法违规行为的行政、刑事法律责任，完善证券民事诉讼和赔偿制度，大幅提高相关责任主体违法违规成本。2021年7月6日，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于依法从严打击证券违法活动的意见》公布，成为资本市场历史上第一次以中共中央办公厅、国务院办公厅名义联合印发的打击证券违法活动的专门文件，是当前和今后一个时期国家全方位加强和改进证券监管执法工作的行动纲领，意义重大、影响深远。上市公司不但要遵守监管规则，合法合规运行，更要在刑事合规的轨道上运行。上市公司刑事风险不仅包括企业高管铤而走险、触犯刑法的风险，还有作为被害人和自诉人遭遇的刑事法律风险。上市公司犯罪涉及的罪名种类多，犯罪案件数量大，涉案金额庞大，诉讼周期较长，追缴赃款难度高，涉案人群广泛，社会影响恶劣。上市公司刑事法律风险可以招致上市公司重创甚至退市、倒闭，可能形成上市公司控制者终局性败局，上市公司刑事法律风险的自身灾难性、责任多重性，决定了上市公司必须要有刑事合规意识。2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作，随后，全国各地相继开展了相关探索。历经一年发展，刑事合规不起诉在制度建设和司法实践方面均取得了良好效果。2021年4月，《最高人民检察院关于开展企业合规改革试点工作的方案》发布，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点，标志着企业合规制度改革步入了新阶段。
特别感谢法律出版社对本书出版的大力支持，感谢北京市京师（深圳）律师事务所各位领导和同事的支持和鼓励。感谢广东省律师协会原副会长、广州市律师协会名誉会长王波，深圳市律师协会会长张斌，两位老师百忙之中为本书指导作序。
由于刑事裁判文书的公开数量少以及大数据检索方法具有局限性等因素，本书数据统计部分无法穷尽所有案例，存在瑕疵在所难免，希望读者指正。
希望本书能为上市公司管理层、资本市场监管人员、企业合规人员、企业高级管理人员、证券中介机构等资本市场从业人员，以及执业律师、相关研究人员提供参考，以期为中国上市公司刑事合规治理尽绵薄之力。
                                                                                                                         本书作者：凌征虎律师
上市公司作为国民经济的支柱，是当前及未来创新与发展的主要力量，在全面依法治国深入推进的背景下，公司治理能力、合规管理能力、风险防控能力等已成为评价上市公司核心竞争力的重要因素。近年来，关于上市公司刑事犯罪的话题屡屡见诸报端，特别是一直以来屡遭诟病的上市公司存在的财务造假、违规担保、资金占用、信息披露、操纵股价以及腐败舞弊等情形，不仅给投资者合法权益造成严重损害，也极大破坏了上市公司公平、公正的竞争秩序。
在最高人民检察院全面推动企业合规改革的背景下，企业合规尤其是刑事合规已成为企业的刚需，企业合规经营、合规管理的要求会越来越高。上市公司与其他市场主体在经济体量、投资者人数、监管方式等方面有较大差异，其可能涉及的刑事风险的类型更加多样，影响范围更广，上市公司从刑事合规专业角度做好刑事风险防控势在必行。上市公司刑事风险不仅包括企业高管铤而走险、触犯刑法的风险，还有作为被害人和自诉人遭遇的刑事法律风险。上市公司涉及的罪名种类多，犯罪案件数量大，涉案金额庞大，诉讼周期较长，追缴赃款难度高，涉案人群广泛，社会影响恶劣。上市公司刑事法律风险会导致上市公司遭遇重创甚至退市、倒闭，可能形成上市公司控制者终局性败局，上市公司刑事法律风险自身灾难性、责任多重性，决定了上市公司必须要有刑事合规意识。
《上市公司刑事合规指引》一书，以上市公司刑事合规为研究视角，通过司法大数据全面分析上市公司刑事风险现状，以刑事合规理论为基础，深入剖析33个罪名，54个典型案例，涵盖证券一级市场、证券二级市场、上市公司治理运营、高管腐败与舞弊等，详解刑事合规实务中常见重点、难点、疑点问题，可为上市公司参与主体及相关人员合规风控提供切实、可行的参考指引。

01
合规与刑事合规

（一）合规的概念
“合规”（compliance）一词是一个“舶来品”，最早被翻译成“对法律的遵守”。在联合国制定的反腐败国际公约中，把合规作为反腐败的一项重要内容。2010年，英国颁布了有史以来最严厉的《反贿赂法》，加强对英国到海外投资企业商业合规行为的监察。
在我国，“合规”一词最早出现于金融领域，根据《商业银行合规风险管理指引》第3条第2款的规定，合规被定义作为商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。随着企业法律风险意识的增强，合规也逐步由金融行业拓展到其他各个行业和领域。
综观目前学者对合规概念的论述，“合规”一词至少包含以下两种概念：

• 第一，合规首先意味着企业在运行过程中要遵守的法律法规、商业行为守则以及企业内部的规章制度，此为合规的前提;
  
• 第二，合规是指法规本身与被遵守的法规相一致，即行为与合规所设定前提的一致性，此为合规的关键。
  

（二）刑事合规
何为刑事合规？目前学术界和实务界尚没有统一的概念和定义，但相关学者已从公司治理、行政法、刑法、刑事诉讼法、刑事辩护等领域对此进行了关注和探索。德国学者托马斯·罗什认为：刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是降低组织或者组织成员实施的与组织有关的国内或者国外的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此提高企业的价值。
（三）上市公司刑事合规
笔者认为，上市公司刑事合规指的是为避免因公司或公司员工的相关行为给公司带来刑事责任，上市公司或高管委托外部专业人士进行相关调查、识别、诊断、预估刑事风险并进行刑事合规制度设计、可行性分析，以此规范经营活动，通过国家刑事政策的正向激励和责任归咎机制，制订并实施遵守刑事法律的计划和措施，作出应对刑事调查的具体方案，依法化解可能面临的刑事追诉，避免遭遇刑事追诉的一系列措施。
在上市公司刑事合规机制的构建中，应当注重以下几个方面。
1.证券一级市场的刑事合规《刑法修正案（十一）》对证券一级市场规制及上市公司质量提升作出了积极回应。证券一级市场的刑事合规，侧重于对擅自发行股票、公司企业债券罪，欺诈发行股、债券罪，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等的刑事风险控制。
2.证券二级市场的刑事合规证券二级市场刑事合规，侧重于对违规披露、不披露重要信息，内幕交易，泄露内幕信息，操纵证券、期货市场，编造并传播证券、期货虚假信息等刑事风险控制。在刑事合规方案设计中，专业人员应当充分融合证券二级市场的金融特征以确保刑事合规制度的精准性。
3.上市公司治理过程中的刑事合规上市公司刑事合规的重点莫过于上市公司治理环节，上市公司治理过程中的刑事合规侧重于为避免上市公司治理中的涉刑风险制定针对性的刑事合规方案，包括：

• （1）规范上市公司主体自身行为，避免陷入单位犯罪的风险；
  
• （2）通过专业设计责任分隔制度，分隔公司责任与员工个人责任，避免将相关人员个人违法违规行为认定为是单位行为；
  
• （3）在公司涉刑的危机事件中，上市公司主体与相关责任人员能够建立相互协调机制，能结合合规证据、法律论证和证券专业性知识，设计风险化解与控制方案；
  
• （4）规范公司相关人员的企业管理行为和市场交易行为，避免公司主动或被动陷入刑事风险事件。
  

02
上市公司刑事合规的构成范围

上市公司刑事合规的构成范围与一般企业刑事合规有共同点，又存在特殊之处。在于上市公司经济体量、投资者人数、监管方式等方面更复杂多样，刑事合规涉及面更广。笔者将上市公司的刑事合规构成范围分为事前的刑事合规、事中的刑事合规和事后的刑事合规，并针对不同阶段的刑事合规构成范围逐一分析。
（一）事前的刑事合规
事前的刑事合规，是指上市公司在尚无明显刑事法律风险的情形下聘请法律专业人士提供常态化日常性刑事合规法律服务，预防刑事法律风险。事前的刑事合规包括：

• 帮助企业重新建章立制；
  
• 审查企业的重大经营决策；
  
• 完善规章制度；
  
• 审查重大商事合同的刑事法律风险；
  
• 提供刑事合规咨询；
  
• 提出合规意见书；
  
• 开展合规培训；
  
• 发现企业的经营或交易行为中的刑事法律风险；
  
• 协助企业堵塞漏洞；
  
• 引导和促使员工遵守刑事法律法规；
  
• 构建良好的刑事合规文化等。
  

上市公司的事前刑事合规具体内容可重点包括以下几方面：
1.建立刑事合规制度，包括对公司内部控制体系、反商业贿赂管控体系、财务审计体系等监管工作进行调研、汇总、数据分析，查找企业内部监管漏洞。完善公司刑事合规体系和风控体系，将刑事合规管理制度融入企业日常经营管理的制度当中，并对公司各部门各环节进行风险提示。
2.协助公司建立刑事合规风险登记、备案、信息披露以及相关档案保管制度，使相关刑事风险控制的信息能在企业合规系统中得以呈现，对相关常见风险建立预警机制。
3.建立公司内部检查制度，对公司刑事合规重点领域进行定期或不定期巡视监控，及时发现隐患，及时查出违法违规行为。
4.建立公司内部及外部投诉举报机制，畅通投诉举报路径，做好对举报线索人的保护措施和奖励安排。
5.开展刑事合规培训，在证券一级市场、二级市场、公司生产经营和公司治理、高管履职等各个方面做好刑事合规排查，提出避免刑事风险的建议，建立对应合规部门，培育合规文化。
（二）事中的刑事合规
如果上市公司在事前并没有进行刑事合规，那么事中的刑事合规也能发挥重要作用，事中的刑事合规是指在上市公司或高管、员工已经面临明显的刑事法律风险的情况下，专业律师介入为其提供有针对性的防范或避免刑事法律风险的服务。所谓“已经面临明显的刑事法律风险”，是指针对企业或高管的刑事诉讼程序虽然尚未启动，侦查机关既没有进行立案，也没有采取刑事侦查措施，但是根据种种迹象，该企业或高管、员工已经感受到存在被立案侦查的现实可能性。例如：

• 与上市公司有密切合作关系的关联公司正在接受立案侦查；
  
• 证券监管部门已经让公司或者高管、员工配合调查；
  
• 公司的相关人员已经被限制出境；
  
• 公司相关资产或银行账户被调查或冻结；
  
• 对公司或高管、员工的行政调查显示案件可能被移交侦查机关等。
  

这些迹象都显示，针对公司或高管、员工的刑事侦查活动即将展开，其面临受到刑事指控的极大可能性。
事中的刑事合规也是防范上市公司刑事风险的重要环节。事中的刑事合规工作主要有三个方面：

• 第一，开展刑事合规尽职调查。对公司或者高管所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险进行全面调查，对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析，协助应对相关部门调查、突击检查和问询，针对公司的刑事风险进行评估并作出相应调查报告。
  
• 第二，诊断刑事法律风险。对各项交易和经营行为进行排查，同时根据法律规定，明确指出这些交易、经营等行为是否触犯了《刑法》，可能触犯何种罪名。
  
• 第三，提出防范刑事法律风险的建议。
  

（三）事后的刑事合规
上市公司的事后刑事合规主要指向刑事辩护业务，根据法律规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，而刑事辩护业务贯穿于企业涉及刑事风险后从公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段到法院审判阶段，理应属于刑事合规的业务界限。且目前针对单位犯罪与个人共同犯罪的辩护实践中，刑事合规的概念已经被辩护律师作为辩护点提出，刑事合规已然属于刑事辩护体系范畴，做好刑事合规离不开丰富的刑事辩护经验。因此，上市公司在涉及刑事风险的情况下，将事后的刑事辩护体系纳入上市公司刑事合规体系，可以最大限度化解上市公司及高管的刑事法律风险。

03
证券二级市场的刑事案例及合规指引

【典型案例】张某内幕交易案案号：（2018）粤刑终1244号（案件详情略，敬请以纸质书为准）
【典型案例】齐某等人利用未公开信息交易案案号：（2017）沪02刑初22号（案件详情略，敬请以纸质书为准）
【风险提示】
（一）注意证券、期货交易内幕信息知情人员范围
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列人员应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：

• （1）《证券法》第51条规定的人员；
  
• （2）《期货交易管理条例》第81条第12项规定的人员。
  

根据《证券法》第51条的规定，证券交易内幕信息的知情人包括：

• （1）发行人及其董事、监事、高级管理人员；
  
• （2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；
  
• （3）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；
  
• （4）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；
  
• （5）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；
  
• （6）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；
  
• （7）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；
  
• （8）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；
  
• （9）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。
  

根据《期货交易管理条例》第81条第12项的规定，内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：

• 期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员;
  
• 国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
  

（二）注意对内幕信息形成之时的认定
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款的规定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。司法实践中的一般做法是，将《证券法》第80条第2款、第81条第2款所列重大事件发生的时间，以及《期货交易管理条例》第81条第11项规定的“政策”“决定”等形成的时间，认定为内幕信息形成之时。然而，随着证券、期货的飞速发展，上述认定模式越来越难以适应打击证券、期货市场犯罪的需要。涉及公司财务、经营等的重大事件，以及计划、方案等的发生或者形成，对证券、期货交易价格的重大影响具有确定性，但内幕信息的发生或形成不同程度地存在动议、策划、决策、执行等发展阶段，在其处于不确定的发展阶段时仍然可能会对证券、期货交易价格产生显著影响。
实践中，一些能够影响内幕信息形成的动议、策划、决策或者执行人员，在动议、策划、决策或者执行内幕信息期间泄露内部信息或者进行内幕交易，如果按照传统方法，此部分行为将无法认定。然而，上述行为的社会危害性和其所体现出的行为人的主观恶性比传统内幕交易、泄露内部信息行为更甚。因此，应将能够影响内幕信息形成的动议、策划、决策或者执行人员区别于普通的内幕信息知情人员。基于此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款明确规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或执行人员，其动议、策划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
（三）注意内幕信息与未公开信息区分
内幕信息，是指专属于上市公司内部的对该公司证券的市场价格有重大影响且尚未公开的重要信息，交易信息并不属于内幕信息的范畴。内幕信息所具备的三大特质：

• （1）该信息所在集体内部运作人员知悉的信息；
  
• （2）该信息所在集体尚未对外公开的信息；
  
• （3）对于信息所在集体或行业具备商业价值的信息。
  

未公开信息，是那些与证券期货二级资本市场未来投资经营有关的信息。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，《刑法》第180条第4款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”包括下列信息：

• （1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
  
• （2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
  
• （3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
  

第2条规定，内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
(四)内幕信息公开时间的认定
关于内幕信息公开时间的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第4款明确规定：“内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。”
（五）注意利用未公开信息交易“情节严重”的情节
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第4款规定的“情节严重”：

• （1）违法所得数额在100万元以上的；
  
• （2）2年内3次以上利用未公开信息交易的；
  
• （3）明示、暗示3人以上从事相关交易活动的。
  

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节严重”：

• （1）证券交易成交额在50万元以上的；
  
• （2）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；
  
• （3）获利或者避免损失数额在15万元以上的；
  
• （4）3次以上的；
  
• （5）具有其他严重情节的。
  

（六）证券从业人员要特别警惕
证券公司等金融机构的从业人员利用因职务便利获取的股票投资等未公开信息，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先于、同期于或稍晚于公司账户交易，然后用单位或客户资金将股票价格等拉升到高位后自己率先卖出获得巨额非法利益，这种行为严重破坏了公开、公平、公正的证券、期货市场原则，会对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生负面影响，将被司法严厉打击。
【刑事合规指引】
（一）加强内幕信息合规管理，完善信息保密制度
内幕信息，是指上市公司经营、财务、资产分配、投融资、并购重组、重要人事变动等对证券价格有重大影响但尚未正式公开的信息。上市公司应当建立健全内幕信息合规管理规章制度，对涉及上市公司重大事项的决策程序、内幕信息的流转与保密、信息披露的审批权限、信息披露责任人和义务人及其工作职责、违反信息披露管理制度的后果等方面作出明确规定，从源头上遏制内幕交易。根据2021年2月3日证监会发布的《关于上市公司内幕信息知情人登记管理制度的规定》，上市公司应当根据规定建立并完善内幕信息知情人合规管理制度，对内幕信息做好保密管理，在内幕信息依法公开披露前内幕信息知情人做好登记管理，填写上市公司内幕信息知情人档案，证监会及其派出机构、证券交易所可调取查阅内幕信息知情人档案及重大事项进程备忘录，公司应当积极配合。另外，完善上市公司内幕信息的保密合规制度也尤为重要，指定负责内幕信息管理的机构和人员，尽可能缩小内幕信息知情人范围。相关信息披露前，内幕信息知情人不得在公司内部网站透露，或以内部讲话、接受访谈、发表文章等形式将信息向外界泄露，也不得利用内幕信息为本人、亲属或他人牟利，主动避免利用内幕信息进行交易，有效防范刑事风险。
（二）准确识别“重大事件”的范围，防范无意识泄露内幕信息
上市公司应聘请法律专业机构培训证券合规管理制度，准确识别证券“重大事件”的范围和界限，防范无意识泄露内幕信息。《证券法》第80条规定的11项公司的重大事件和1项兜底性条款、第81条规定的10项重大事件和1项兜底性条款，均为《证券法》规定的内幕信息，要注意其中“重大变化”“重大投资”“重大担保”“重大损失”“重大诉讼”等每一项重大事件中“重大”的含义，明确“重大”的范围和界限，避免混淆或理解不当，无意识泄露导致涉刑。
（三）准确识别“内幕信息敏感期”，避免敏感期交易
对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前所涉及的信息自形成至公开的时期，是司法实践中认定罪与非罪以及罪重罪轻的关键所在，被称作“内幕信息敏感期”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间，包括：

• （1）《证券法》第80条第2款、第81条第2款所列“重大事件”的发生时间；
  
• （2）《期货交易管理条例》第81条第1项规定的“政策”“决定”等的形成时间。
  

实践中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。
（四）谨防利用“被动获取”的内幕信息进行交易
《证券法》第50条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”但是在当前严厉打击证券、期货犯罪的大环境下，利用一些并非主动或者非法获取的内幕信息，即“被动获取”的内幕信息从事证券交易活动，也可能面临刑事犯罪，这时候需要当事人提供其并未非法获取内幕信息的证据。为最大限度避免涉刑，应加强对上市公司相关工作人员的刑事合规培训，使其明知即使未被列入内幕信息知情人，也要注意避免在内幕信息敏感期进行证券交易。
（五）防止因“明示或暗示他人从事相关交易活动”行为涉刑
上市公司相关责任人员应规范自身行为，即使没有直接从事相关违法交易活动，也应防止因 “明示或暗示他人从事相关交易活动” 而入刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”，包括：

• （1）行为人具有获取未公开信息的职务便利；
  
• （2）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；
  
• （3）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；
  
• （4）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；
  
• （5）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；
  
• （6）行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。
  

（六）董事、监事和高级管理人员应加强刑事合规意识、建立责任追究机制
上市公司董事、监事和高级管理人员等内幕信息知情人应通过多种形式，加强内幕信息管理，强化刑事合规意识。通过法制宣传、合规培训等多种形式，普及《刑法》《证券法》等法律知识，帮助相关人员提高对内幕交易危害性的认识，增强遵纪守法意识，同时制定内幕交易相关规章制度，如“信息披露事务管理制度”“重大信息内部报告制度”。一些上市公司的董事、监事和高管之所以进行内幕交易，或向亲友透露内幕消息，其中很重要的原因就是他们合规意识淡薄，甚至没有意识到自己的行为已经构成了违法犯罪，更不清楚要为此承担的后果。此外，上市公司应依据合规职责分工将责任落实到个人，要求知情人签署责任书，对泄露内幕信息或从事内幕交易的相关人员进行处分，建立责任追究长效机制，涉嫌犯罪的，依法报送司法机关。

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